内容提要

　　1．建设工程施工合同的类型、选择、主要条款、合同纠纷的处理；

　　2．工程变更价款的确定；

　　3．工程索赔；

　　重点难点

　　1．建设工程施工合同的类型、选择、主要条款；

　　2．建设工程合同纠纷的处理

　　3．工程变更价款的确定；

　　4．工程索赔成立的条件与证据；

　　5．工程索赔程序、计算与审核；

　　内容讲解

　　第一节施工合同的类型及选择

　　施工合同是发包人与承包人为完成商定的建安工程，明确双方的权利、义务关系的合同，是工程建设质量控制、进度控制、费用控制的主要依据。施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。施工合同必须是书面合同，一般应是格式合同即按照示范文本签定。示范文本不具有法定性，仅仅是总结经验教训，依照相关法律法规制定的建议使用的合同文本。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，而发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。

　　一、合同类型的分类

　　施工合同的类型有多种，在实际应用中应根据不同的项目特性选择适合的合同类型，在案例分析中，一般划分及适用情况如下，

　　（一）总价合同

　　总价合同是指支付给承包方的工程价款在合同中是一个“固定”的金额，即总价。它是以设计图纸和工程说明书为依据，由承发包双方经过协商确定的。总价合同按其是否可以调值又分为以下两种形式：

　　1．不可调值总价合同。这种合同的价格是由承发包双方就所承包的项目协商确定的，一笔包死，不能更改。合同总价除非在设计及工程范围有所变更的情况下才可以做相应的变更，否则一律不能变动。不可调值总价合同适合于工期较短（一般不超过1年），设计图纸完整，工程量清晰，对最终产品的要求非常明确的项目。

　　2．可调值总价合同。这种合同的价格虽然也是总价，但如果遇到一些影响价格的因素发生，如通货膨胀等，可以根据双方在合同专用条款中的规定对合同总价进行调整。可调值总价合同适用于工程内容和技术经济指标规定均较明确的，工期在1年以上的项目。

　　（二）单价合同

　　单价合同一般是固定单价合同，是指合同中确定的各项单价在合同执行期间不因价格变化而调整，常用的一种形式是估算工程量单价合同。

　　估算工程量单价合同是指承包商在报价时，按照招标文件中提供的估算工程量报单价，在每个阶段办理结算时，再根据实际完成的工程量结算，直至竣工时按照竣工图的工程量办理竣工结算。它适用范围比较广，特别适合于工程性质比较清楚（如已经具备初步设计图纸等），但工程量计算并不能十分准确的项目。

　　（三）成本加酬金合同

　　成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。

　　这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用于以下项目：①需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作；②新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定；③风险很大的项目。

　　我国《建设工程施工合同（示范文本）》在确定合同计价方式时，考虑到我国的具体情况和工程计价的有关管理规定，确定有固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。但是，从我国工程造价的改革趋势看，将来单价合同也会不断增加。

　　二、合同类型的选择

　　选择合同类型应考虑以下因素：

　　1，项目规模和工期长短。如果项目的规模较小，工期较短，则合同类型的选择余地较大，总价合同、单价合同及成本加酬金合同都可选择。由于选择总价合同业主可以不承担风险，业主比较愿选用：对这类项目，承包人同意采用总价合同的可能性较大，因为这类项目风险小，不可预测因素少。

　　2．项目的竞争情况。如果在某一时期和某一地点，愿意承包某一项目的承包人较多，则业主拥有较多的主动权，可按照总价合同、单价合同、成本加酬金合同的顺序进行选择。如果愿意承包项目承包人较少，则承包人拥有的主动权较多，可以尽量选择承包人愿意采用的合同类型。

　　3．项目的复杂程度。如果项目的复杂程度较高，则意味着：一是对承包人的技术水平要求高；二是项目的风险较大。因此，承包人对合同的选择有较大的主动权，总价合同被选用的可能性较小。如果项目的复杂程度低．，则业主对合同类型的选择握有较大的主动权。

　　4．项目的单项工程的明确程度。如果单项工程的类别和工程量都已十分明确，则可选用的合同类型较多，总价合同、单价合同、成本加酬金合同都可以选择。如果单项工程的分类已详细而明确，但实际工程量与预计的工程量可能有较大出入时，则应优先选择单价合同，此时单价合同为最合理的合同类型。如果单项工程的分类和工程量都不甚明确，则无法采用单价合同。

　　5．项目准备时间的长短。项目的准备包括业主的准备工作和承包人的准备工作。对于不同的合同类型，他们分别需要不同的准备时间和准备费用。对于一些非常紧急的项目如抢险救灾等项目，给予业主和承包人的准备时间都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合同形式。反之，则可采用单价或总价合同形式。

　　6．项目的外部环境因素。项目的外部环境因素包括：项目所在地区的政治局势、经济局势因素（如通货膨胀、经济发展速度等）、劳动力素质（当地）、交通、生活条件等。如果项目的外部环境恶劣则意味着项目的成本高、风险大、不可预测的因素多，承包商很难接受总价合同方式，而较适合采用成本加酬金合同。

　　第二节施工合同的主要条款

　　在案例分析中，无论是工程变更价款的确定、合同纠纷的处理，还是索赔事件的分析都是以承发包双方签订的施工合同中的条款为依据的，因此施工合同条款的内容在例分析中很要。尤其是承发包双方责任、工作、义务、风险承担范围，定价、调价条款。

　　一发包人的工作

　　（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件。

　　（2）将施工所需水、电、电讯线路接至专用条款约定地点，保证施工期间需要。

　　（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路。

　　（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责。

　　（5）办理施工许可证及其他施工所需的证件、批件（证明承包人自身资质的证件除外）。

　　（6）确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验。

　　（7）组织图纸会审和设计交底。

　　（8）协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用。

　　（9）其他约定工作。

　　发包人可以将上述部分工作委托承包人办理，具体内容由双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担。

　　发包人不按合同约定履行以上义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，赔偿承包人的有关损失，延误的工期相应顺延。

　　二、承包人的工作

　　承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：

　　（1）在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成发包人的委托的设计工作，经工程师确认后使用，发生的费用由发包人承担。

　　（2）向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表。

　　（3）提供和维修需要的非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫。

　　（4）向发包人提供约定的在施工现场办公和生活的房屋及设施，发生费用由发包人承担。

　　（5）遵守有关部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按管理规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人。发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外。

　　（6）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应追加合同价款，在专用条款内约定。

　　（7）按专用条款的约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作。

　　（8）保证施工场地符合有关规定。按约定交付现场。

　　承担因自身原因造成的损失和罚款。

　　承包人不履行上述各项义务，造成发包人损失的，应对发包人的损失给予赔偿。

　　三、工期可以顺延的原因

　　因以下原因而造成的工期延误，经工程师确认后，工期可以顺延：

　　（1）发包人不能按条款的约定提供开工条件；

　　（2）发包人不能按约定日期支付工程价款、进度款，致使工程不能正常进行；

　　（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

　　（4）设计变更和工程量增加；

　　（5）1周内非承包人原因停水、停电、停气等造成累计停工超过8小时；

　　（6）不可抗力。

　　对于其余情况，特别是由于承包人本身的原因造成的工期延误，应由承包人自己承担送约责任。

　　四、合同价款调整的范围

　　对于以可调价格形式订立的合同，其合同价款调整的范围包括：

　　（1）国家法律、法规和政策变化影响合同价款；

　　（2）工程造价管理部门公布的价格调整；

　　（3）1周内非承包人原因停水、停电、停气等造成累计停工超过8小时。

　　另外此处还应注意时效问题。示范文本规定，价款可以调整的情况发生后，承包人应当在14天内通知工程师，由工程师确认后作为追加合同价款。若工程师在收到通知14天后未做答复，则视为已经同意。

　　五质量和检验

　　1．承包人随时接受工程师及其委派人员的检查检验，为检查检验提供便利条件，承担由于自身原因导致返工、修改的费用。如：无论工程师是否参加验收，当其提出对已经隐蔽的工程重新检验的要求时，承包人应按要求进行剥露或者开孔，并在检验后重新覆盖或者修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。

　　2、试车。

　　（1）单机无负荷试车。设备安装工程具备单机无负荷试车条件，由承包人组织试车。

　　（2）联动无负荷试车。设备安装工程具备无负荷联动试车条件，由发包人组织试车，承包人按要求做好准备工作和试车记录。

　　3、材料设备供应。建筑材料，构配件生产及设备购买单位对其质量负责，对方应质量验收。

　　六、争议的解决以及停止履行合同的条件

　　双方在履行合同的过程中发生争议时，应先和解或要求有关部门进行调解。若调解不成，则可约定

　　（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；

　　（2）向有管辖权的人民法院起诉。

　　如果双方选择用仲裁的方式解决争议，则在合同条款内应明确以下内容：第一，请求仲裁的意思表示；第二，仲裁事项；第三，选定的仲裁委员会。其中关键是要指明仲裁委员会。

　　发生争议后，在一般情况下，双方都应该继续履行合同，只有在出现以下几种情况时，才可以停止履行合同：

　　（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；

　　（2）调解要求停止施工，且为双方接受；

　　（3）仲裁机构要求停止施工；

　　（4）法院要求停止施工。

　　第三节工程变更价款的确定与处理

　　在施工过程中，由于发包人对原设计进行变更，以及经工程师同意的、承包人要求进行的设计变更，会导致合同价款的增减，并可能造成承包人的损失，这些均应由发包人承担，并相应地顺延工期。

　　示范文本规定工程变更价款的确定与处理的步骤如下：在设计变更后，首先由承包人在设计变更确定后的14天内，向工程师提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整工程价款，其工程价款的确定方法是：

　　（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有价格计算变更合同价款；

　　（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照此价格确定变更价格；

　　（3）合同中没有适用或类似的价格，则可由承包人提出一个适当的价格，经工程师确认后执行。

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