【案情简介】

　　原审原告(反诉被告)：某建筑公司。

　　原审被告(反诉原告)：中国银行某分行。

　　1996年12月6日，中国银行某分行(以下简称中行某分行)与某建筑公司签订《委托代建协议书》，约定：某建筑公司为中行某分行代建6栋宿舍楼，总建筑面积为20000平方米，工程总造价为5800万元。自开工至全部工程的竣工验收完毕为10个月(必须在1997年12月31日前全部竣工验收交付给中行某分行)。哪栋楼延误工期一天，按该项工程土建费用的千分之一罚款；配套工程哪项延误一天，按该项工程总造价的千分之一罚款(天数和罚款数按超期天数累计追加)。该工程保修一年，自工程竣工验收交给中行某分行之日起算。

　　签订合同后，中行某分行于1997年1月9日向某建筑公司支付代建费475万元，同年3月28日支付600万元。自1997年 6月19日至8月11日，先后付款800万元，至某建筑公司起诉时中行某分行共向某建筑公司支付代建费2152万元。1998年8月12日、13日、14日，某建筑公司分别将工程的4号楼、6号楼和5号楼的钥匙交给中行某分行。同年9月17日，中行某分行从施工队处取得l、2、3号楼钥匙。自某建筑公司向一审法院起诉至本案在一审审结前，中行某分行又向某建筑公司支付代建费5910003.15元，代某建筑公司向施工队支付工程款994187.48元。

　　在履行委托代建合同中双方还就预算超支、设计变更签订了一系列协议。1998年3月7日双方签署的《会议纪要》载明：关于经费超支问题，以协议为准，由双方共同审定超支经费后再报权威机构审计。4月14日的《会议纪要》载明：力争在1998年6月底前完工，超支预算以审计部门审计为准。中行某分行上述行为不意味着放弃、延缓及延长对某建筑公司的任何权利。

　　1998年7月13日，某建筑公司向—审法院起诉，请求中行某分行给付工程欠款1351.52万元，支付违约金1066.19万元。中行某分行反诉请求，根据委托代建协议的约定，某建筑公司应支付逾期交房违约金4981937元。

　　一审审理期间，一审法院委托某审价中心对讼争工程造价进行评估，评估结论为工程造价为28704676.92元。

　　针对工期顺延的问题，某建筑公司提交了某市气象局出具的书证证明，1997年9月13日第13号台风在某市登陆，造成该工程停工3天。某建筑公司还提出因设计变更拖延工期167天，其观点和计算公式为：合同签订工程造价为1435万元，合同工期为300天，由于变更而增加的工程费用为800万元，按照建筑工程管理条例规定，由于变更增加的费用，工期相应顺延。计算公式为：167天＝800万元×(300天÷1435万元)。

　　【法院审判】

　　一审法院经审理认为：双方当事人签订的委托代建协议应有效。中行某分行第一笔建设资金中有25万元迟付157天，第二笔中有600万元迟付10天。因设计变更拖延工期l00余天，因台风导致停工3天，故该工程工期应予顺延。中行某分行应向某建筑公司支付迟延付款的违约金。中行某分行关于某建筑公司承担逾期交工的违约责任的反诉请求亦不符合有关规定，一审法院不支持。

　　中行某分行不服一审判决向最高人民法院提起上诉称：依《委托代建协议书》约定，本工程最迟于1997年12月31日前交付，某建筑公司实际交付时间为：4、5、6号楼于1998年8月12日、13日、l4日交付，l、2、3号楼于1998年9月17日交付，已逾期26l天，且部分配套工程至今未完工。一审判决认定因设计变更某建筑公司逾期100余天交房，免除违约责任缺乏事实依据。某建筑公司同意一审判决，向本院请求驳回上诉、维持原判。

　　最高人民法院认为：双方当事人签订的《委托代建协议书》约定有效。某建筑公司迟延交房长达200余天，除台风影响延期3天属不可抗力免责外，某建筑公司应对因设计变更导致延期交房应免除其违约责任负举证责任；某建筑公司在二审期间向本院所作的延期交房书面陈述和计算公式与本案的实际情况不相符而不予认定；一审判决认定因设计变更某建筑公司延期l00余天交房免除违约责任，缺乏相应的证据支持，本院不予认定，虽然上诉人设计变更也是造成延期交房的原因之一，但某建筑公司迟延交房时间已超出了设计变更可以适当延期的合理期限，已构成违约应承担违约责任；上诉人迟延支付第一、二期代建费亦构成违约，由于双方对增加工程量造成延工期限未作约定，中行某分行也未举证，故对双方的违约行为互不追究。

　　【律师评析】

　　工程延期问题是建筑施工企业经常遇到的一个问题。在施工过程中，往往会因为各种各样的因素导致工程延期，有些是可以要求业主顺延工期的，例如自然灾害导致的不可抗力、停水停电、设计变更导致的工程量增加等等，有些则是由施工企业自己承担误工责任，例如因为质量问题造成返工导致工期延误。上述案例中，双方没有在代建协议书中就设计变更导致工程量增加后如何顺延工期作出明确约定，也未在施工过程中就顺延工期达成一致，故二审法院认为某建筑公司延期交房的时间已经超过了可以延期的合理期限，已构成违约应承担违约责任。这一结果显然对施工企业是不利的。

　　本律师认为，为维护自身利益，施工企业可从以下两方面着手：一、在《建设工程施工合同》专用条款中明确约定因设计变更导致工程量增加后工期顺延的计算方式；二、如果合同没有明确约定，应及时就工期顺延问题向发包人提出报告，并争取获得发包人同意顺延工期的签证。施工企业要特别注意的是，根据建设部《建设工程施工合同示范文本》通用条款13.2条规定，承包人应当在13.1款约定的造成工期顺延的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师应当在收到工期顺延的报告后14天内确认，逾期既不确认也不提出修改意见的，视为确认。施工企业可以充分运用这一条款维护自己的合法权益。