1建设工程施工中的转包与分包的概念及其基本形式

　　1.1转包的概念及基本形式

　　《建设工程条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款的规定,工程转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据这一定义,可以知道其基本形式包括:①将承包的全部建设工程转给他人承包;②将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。

　　1.2分包的概念、法定要求及基本形式

　　分包,一般指施工分包,是指工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布)第四条规定:本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

　　对分包的法定要求在《建筑法》第二十八条、第二十九条,《合同法》第二百七十二条,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条中都作了相应的规定。分包主体、对象、程序等符合规定的行为方为合法的分包行为。但在现实施工过程中,还存在着大量的违法分包。依《条例》第七十八条第二款规定违法分包是指下列行为:①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建设工程再分包的。这些违法分包的具体表现形式将在第三部分具体阐述。

　　2建设工程施工转包与分包、合法分包与违法分包的的区分

　　2.1建设工程施工转包与分包的区别

　　转包,除将其承包的全部建设工程转给他人这种形式与发包有明显的区别外,另一种形式即将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包与分包有共同之处:二者都是分别把建设工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,转包与分包就容易混淆。区分二者的关键有两点:一是审查承包人发包的是全部工程还是其中的部分工程。全部建设工程肢解以后分别转给他人的是转包,如转给他人的只是专业部分的工程则是分包;如果发包给他人的是肢解以后的部分工程,那也并非转包,而属分包,只不过属于违法分包。二是审查承包人是将承包的工程肢解发包,还是将专业工程发包。即其发包的对象是肢解后的工程还是专业工程。所谓肢解发包,是把一个建设工程肢解成几个部分进行发包,该肢解的各个部分并非都是专业工程;专业工程是指整个建设工程中专业性较强或需要进行专业化施工的分部或分项工程。专业工程具体种类可参照建设部《专业承包企业资质等级标准》对专业工程的列举。

　　2.2建设工程施工合法分包与违法分包的的区分

　　《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定违法分包的4种情形,其他3种情形不难认定,只有其中的第三种情形将建设工程主体结构的施工分包给其他单位与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定的合法分包形式将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程……发包给其他建筑业企业完成难以区分。其中,如何区分建设工程主体结构和专业工程成为区分工程分包是否合法的关键。

　　主体结构现行建筑法律、法规、规章尚未对主体结构进行定义。学理上解释一般认为建筑物的主体结构是指在建筑中,由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性,用以承重建筑物上的各种荷载,建筑物主体结构可以由一种或多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物的重要组成部分。根据上述学理解释,可以通俗地认为:建筑工程的主体结构是建筑的骨骼,是建筑工程的主要承重及传力体,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑为例:梁、柱、剪力墙及楼面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主体结构;屋内上下水、电、煤气、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程,楼地面、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程,屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等,则不属于工程的主体结构。专业工程是指非主体结构、需要专业化施工的分部分项工程。参照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定,可以分包的专业工程包括60种。

　　2.3专业工程分包与劳务作业分包的区分

　　现行法律、行政法规对专业工程分包规定十分严格,对劳务作业分包的规定则十分宽松,导致许多施工承包企业都变相把建设工程肢解以后以劳务作业的名义,或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包。因此,区分专业工程分包与劳务作业分包在实践中显得十分重要。区分专业工程分包和劳务作业分包的关键有两点:

　　(1)区分工程施工与劳务作业。工程施工合同的履行过程是将劳动和建筑材料等物化到建筑产品的过程,而且承包人要对施工的工程质量、安全、工期负责,即通常所说的包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期;但劳务工作是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行施工的劳动,劳务作业承包人提供的仅仅是劳务,不负责投入建筑材料,且只对其劳务质量、安全及工期负责。如果分包工程发包人与分包工程承包人签订《劳务作业分包合同》,但约定分包工程承包人包工、包料、包质量、包工期,那就是名为劳务作业分包,实为专业工程或肢解工程分包。

　　(2)区分专业工程与劳务作业。可以分包的专业工程,建设部在《专业承包企业资质等级标准》中已有规定,如上已述。可以分包的劳务作业,建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2000年3月8日)中也有规定,共有13种。只有分包合同约定的分包对象属于《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的13种劳务作业,才属于劳务作业分包;如果分包合同约定的分包对象是《专业承包企业资质等级标准》中规定的专业工程,那就属于名为合法的劳务作业分包,实为违法的专业工程分包。

　　3建设工程施工转包与违法分包的表现形式

　　3.1施工企业擅自转包

　　有的施工企业为了谋取利润,在没有征得业主方同意的前提下或者是通过关系,将本身就没有多大利润的项目,转包给他人,自己按一定的比例提成,净得一些利润;至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题,转包人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润,导致工程偷工减料、粗糙劣质。

　　3.2挂靠企业私下转包

　　这些进行转包的企业大都是挂靠别的较大的施工企业的。他们在挂靠时办就已经交了部分挂靠费用,获得项目后,由于其施工能力达不到,就转手他人。这种转包行为比企业转包更具有隐藏性。

　　3.3不按规定履行转包、分包手续

　　有的施工企业因与地方群众有着十分尖锐的矛盾,短时间内实在无法协调解决好,或者施工条件突然发生变化等不可抗力原因将必须要转包的工程或者施工合同允许分包的工程,私自决定给他人施工;但却不按约定报业主方同意,不办理有关转包或分包手续,更谈不上报建管部门备案了。

　　3.4有些施工企业将项目工程视为直接分包的自留地

　　有的施工企业与招标人合同签订后,私自将主体和关键性工作转包于他人施工,从中牟取利润。在工程招标时,中标企业的投标文件中就已经载明响应招标文件的要求,工程的主体与关键性工作不转包和非法分包,而中标企业私自转包于他人,不论其转包于谁,其资质如何,都是错误的。

　　4建设工程施工中分包违法的合法转化方式探讨

　　法律、行政法规对工程施工分包的条件作了严格规定;只要不符合法定的分包条件,即被视为转包或违法分包,就应承担极为不利的法律后果。但一个施工企业在承揽工程以后,由于施工力量不足,无法严格履行施工合同,完成施工任务时,既不能实施非法转包或违法分包行为,又不能坐以待毙,就需要运用化解问题的智慧,以不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定的方式分解施工任务,达到全面履行合同,实现经济效益和社会效益的目的。因此,探讨避免施工分包违法的合法转化方式,具有十分重要的现实意义和实务价值。

　　4.1对未经认可的分包寻求追认

　　除总承包合同已有约定外,总承包单位分包专业工程必须得到业主(建设单位)的认可是分包的法定要求,否则即属违法分包。因此,对符合其他法定条件、但分包时未得到业主认可的,分包后寻求业主追认是分包行为违法向合法转化的一种重要方式。

　　4.2将分包改为联合施工

　　当总承包单位需要将不是专业工程的施工任务分解施工,或专业工程分包单位又需要把部分施工任务分解施工时,运用分包方式显然是违法的。在这种情况下,可以考虑将需要分解施工的部分工程与有资质、能胜任的施工单位进行联合施工。企业法人之间联营属于《民法通则》第五十二条、第五十三条规定的合法行为,建筑法律、行政法规对联合施工也未加以禁止。

　　4.3将分包改为企业内部承包

　　建筑业企业施工力量不足时,可以外聘其他建筑业企业或社会上赋闲的施工班组或施工人员,与其签订聘任合同,并签订企业内部承包经营责任制合同,明确双方的权利、义务,由其完成约定的施工任务,并在施工中对其实施质量、安全等方面的监管。因为实行企业内部经营责任制施工是企业的内部行为,不属法律规定的违法分包。这种做法可以避免承担违法分包的风险责任。

　　4.4将分包改为劳务承揽

　　施工企业也可以把施工工作分解成若干工序,并将某工序中的劳务工作交由企业外具有技术专长的单位或人员承揽完成,与其签订承揽合同,约定施工材料、设备、机具由施工企业负责,承揽人只对承揽的劳务工作的质量、期限、安全负责,并且施工企业有权按约定对承揽人的工作进行监督、检查。劳务承揽合同属于,劳务作业分包合同属于工程施工合同,二者具有明显的区别。因此,施工企业把工程施工中的某些劳务工作交由他人承揽,不属违法分包。

　　综上所述,正确界定建设工程转包、分包,需要依据法律的规定,也离不开建设工程实务的支撑。掌握工程转包、分包评判规则和避免分包行为违法的合法转化方式,不仅有利于处理工程施工合同纠纷,而且对工程施工实践也不无裨益。