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2015年一级建造师考试《法规及相关知识》名师剖析(9)

  掌握诉讼参加人的规定

  一、当事人民事诉讼中的当事人,是指因民事权利和义务发生争议,以自己的名义进行诉讼,请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。

  根据《民事诉讼法》第49条规定:公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

  二、诉讼代理人《民事诉讼法》第58条第1款规定:当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。委托诉讼代理人既可以是律师,也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民。

  诉讼代理人,是指根据法律规定或当事人的委托,代理当事人进行民事诉讼活动的人。

  委托他人代为诉讼的,必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。根据《民事诉讼法》笫59条的规定:诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。针对实践中经常出现的授权委托书仅写全权代理而无具体授权的情形,最高人民法院还特别规定,在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权,即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。

  掌握财产保全及先予执行的规定

  一、财产保全

  (一)财产保全的概念所谓财产保全,是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形,导致法院将来的判决不能执行或难以执行,进而另一方当事人(或厉害关系人)的合法利益受到损害的,根据当事或者利害关系人的申请或人民法院的裁定,由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。

  (二)财产保全的种类1.诉讼财产保全诉讼财产保全,是指在诉讼过程中,为了保证人民法院的判决能够执行,人民法院根据当事人的申请,或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。

  根据《民事诉讼法》第92条的规定,人民法院采取诉讼财产保全措施的,可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的。必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的。应当立即开始执行。

  诉前财产保全诉前财产保全,是指在诉讼发生前,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以祢补的情况下,人民法院根据利害关系人的申请,对有关的财产采取保全措施制度。

  根据《民事诉讼法》第93条的规定,利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施,应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受审请后,必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的,人民法院应当解除诉前财产保全。

  (三)财产保全的实施财产保全的措施包括查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

  被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

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