对一次成功的国际承包工程索赔实践的回顾和反思

　　1.前言

　　有一种观点认为在激烈竞争的国际工程承包市场上，承包商可采用低报价、高索赔的策略来赢得市场，这里以笔者曾亲身经历的一个项目为例，来说明这个策略的高度风险性和条件性。特别是在发展中国家，以笔者的经验，索赔过程有太多的因素不是承包商所能掌握的。因此，作为以盈利为目的的承包商，一定要小心地使用低报价、高索赔的策略。

　　该项目以低价中标，因为种种原因，几乎被中止合同，后经承包商的艰苦努力，反败为胜，获得较好效益。但回想起来，认为实际上，索赔过程中操之于人的因素居多。

　　2.项目背景介绍

　　上世纪90年代初，中国政府援助非洲某国（以下简称Z国）建设一个体育场，该项目由B公司来执行。根据两国政府的协议，围墙内的一切设施（主体育场、运动员宿舍等）由中国政府出资，围墙外的配套设施（外围道路、道路照明系统、排污管道及污水池）由Z国自行筹资建设。

　　配套设施中的外围道路最先上马，该国政府有关部门经过招投标，负责承建体育场的中国B公司以最低价中标；合同额为1，697，693，800先令，其中含10%不可预见费，合同工期为12个月，维修期6个月，清算罚款是每天罚合同额的0.05%，最多不超过合同额的10%；外围道路项目业主为Z国教体部，监理为Z国工程部。

　　考虑到当时体育场正处于热火朝天的建设中，而Z国地形为丘岭，为了建体育场需削平7个小山头，有大量土方需外运。因此，从战略上讲，低价中标，合理利用体育场项目的土方、人力、机械等的策略完全正确。

　　但问题出在Z国政府资金不足，在付了预付款和第一期中期付款全部、第二期中期付款部份后，就再也无力支付工程款。

　　3.索赔经过

　　前面提到该项目原合同额为1，697，693，800先令，B公司在合同实施过程中因业主方面欠款，该项目在完成了签证1，602，949，200先令、实际支付仅959，211，350先令后，就一直拖着，加上B公司自身人事不断变动，在工程和项目催款上一直未有进展。尽管B公司意识到工程量可能有问题，但似乎从未有人去具体算一算问题出在那里；只是不断地告诉下一任，项目应收款不止这些，其中有一任还向监理方工程部提出了自己的若干个工程量清算方案，但均未获对方的批准。

　　在1998年1月，B公司新一轮管理人员和监理方工程部举行了一次会谈，希望能支付欠款以尽快了结该项目，但工程部认为是B公司管理不力，造成项目久拖不决，要求B公司自行解决资金问题，否则会对B公司有不利的后果（这意味着解除合同，清除出场）。

　　当时某中资公司在该国有一个8400万美元的项目，因工期过了23，工程才完成13，最终被业主解除合同并向该承包商索赔5200万美元。有了前车之鉴，B公司事实上已到了不胜即败、别无选择的时候。

　　1998年6月，B公司又更换了管理人员。这一次B公司吸取以往的教训，对照设计图一个断面一个断面地算好了工程量，发现按其设计图纸的要求，土方量应约为30万方，而非标书上所给的约9.5万方，因此按原合同要求在12个月内完工是不合理的，故应延期；面对B公司新的观点和数据，工程部派驻现场的监理工程师在仔细核实后，无法反驳，终于同意向上反映，这样，B公司赢得了喘息的机会。

　　在经过反反复复的核实和做通了工程部各方面的工作后，工程部总工终于在工程量变更报告上签了字。这样一来，B公司把标书上因工程部工程量计算失误这个球踢了回去，让工程部自己设法去想出理由来说服有关方面。

　　工程部在有关报告上只字未提其工程量计算错误，而是归咎于原地形图有误、拆迁拖延、各部门协调不力、重新安置变电所等等客观原因，以工程变更的名义，而非承包商索赔的名义向各有关部门递文，要求追加经费，同时也批准了项目延期。

　　对B公司来说，只要业主肯出钱，用什么理由似应无关紧要。

　　第一次上报方案时B公司要求业主支付2，746，547，100先令，约1年后实际完工时，B公司最后签得2，650，313，890先令，约为原合同总额的156%.

　　但招标文件上说得很清楚，现场监理只有权签不超过15%的工程量变更，超过原合同额15%部分必须由其中央招标局重新审批，这又是一道难关。

　　经过数月努力，B公司做通了中央招标局的部分成员的工作，开会审查那天，经数小时激烈辨论，以5票对2票通过，审查是对照B公司的工程量清单和工程部的报告逐项核实的，特别是其中一项开挖石方，因一般人印象中该体育场附近只有土方，反对的2票不相信还有石方，坚持全体成员跑到现场验证，见确有其事才罢休。

　　技术层面的工作完成后，接下来的问题是钱从那来，对国际工程承包项目来说，拿到钱才是最终目的，否则一切工作都毫无意义。Z国是联合国认定的48个最不发达国家之一，每年约16亿美元的政府预算中，大约有一半是靠外国政府援助的。另据有关报道，该国政府欠各类承包商、共计约2亿5000万美元，因此要想在其并不宽裕甚至可以说是很紧的预算中拿到钱，决非易事。在接下来的一段时间，B公司做了大量的努力，想方设法协调好各方面关系，终于　　在1999年12月如愿拿到了早就该拿的钱。

　　当所有工程款及索赔款拿到后，2000年1月B公司开始了利息索赔。

　　这个项目的合同文件是Z国工程部参照FIDIC条款编制的，但与标准文本并不完全一致，做了许多变动，比如按投标书附录60.2条规定，业主如未按时付款，需按其中央银行利息再加1%支付给B公司，但当B公司据此向业主索赔利息时，却发现这一合同条款在合同正文（通用条件）的第60.2条根本就未提起，加上教体部人事变动，新的主管不同意支付利息索赔款。为此，B公司求助于Z国司法部，请司法部出面认定该合同的欠款付息条款有效，并绞尽脑汁做通了教体部新主管的工作，前后花了1年时间才解决利息索赔案。

　　在利息索赔过程中，B公司被传授到这样的经验，？考虑通货膨胀的风险，在签合同时，应要求业主按其中央银行利息至少再加5%来支付逾期利息，但这已是后话。

　　4.经验与教训

　　（1）认清承包商的地位，尽量掌握项目主动权

　　在业主、监理、承包商三者关系中，承包商是最弱的一方，如果用一个三角形的三个角来表示其权力的分配，用90度、60度、30度的比例来形容并不为过，而三者的义务和风险却正好倒过来。

　　项目开工后，承包商要以资金为导向，一旦业主未能按时支付就立即通知监理，并以停工为武器，迫使业主支付。要知道，当业主欠承包商一大笔钱以后，已经是债多不愁，再想要回来就很困难。

　　如果合同没有其他对承包商不利的承诺，承包商的工作一定要按合同及时得到支付，这是天经地义。

　　（2）了解当地政府是如何运作的

　　在合同文本上，业主、监理只是一个词而已，但当承包商面对的是一个效率不高的政府官僚机构时，就要考虑到整个机构效率对项目收款的影响，要了解政治家与技术官僚的工作关系。千万不要想当然地以为业主或监理的一支笔签了字就算。

　　（3）了解资源是如何分配的

　　在靠武力上台的Z国政府、军队、警察、公务员等国家权力部门永远享有优先的资源分配权，承包商的付款只能排在后面，而在众多承包商中，谁能先拿到付款，就只有各显神通了。

　　因此建议有关承包商在承接发展中国家的项目时，先了解一下当地的宏观经济状况，看看当地政府有多少钱可以用于建设，否则等于公司在出钱做慈善事业。

　　（4）考虑最少中期付款证书与实际付款周期的匹配

　　一般来说，承包商总希望最少中期付款证书的比例越小越好，比如每当达到5%就可申请，这样如果业主未能及时支付，承包商可及时停工，减少被套资金；但实际操作时，要考虑与实际付款周期的匹配问题，以本项目为例，工期为12个月，如果能做到每5%就支付一次，那12个月内业主就要支付20次款，平均每18.25天就要付一次款，而这是不现实的。

　　本项目的合同规定，付款周期从承包商申请开始，监理需28天，业主又要56天（合同第60.2和第60.7条），因此即使一切按合同办，没有任何拖延，一个实际付款周期也要84天，这样12个月内业主最多只能做到4次支付，反过来说，实际上最少中期付款证书的比例不会少于25%，也就是承包商至少要投入占合同25%的流动资金才能指望工程的顺利实施，这还是在一切顺利情况下的乐观估计。

　　对比众所周知的FIDIC条款，一般监理需28天处理批复，业主又要28天才能支付，这就过了56天，然后在特殊条款里往往又会有60天、90天甚至120天的延缓期，最后还有14天的通知期，合同才能自动中止失效，作为承包商，必须考虑自己能有多少流动资金用于项目的垫资。

　　（5）考虑软货币支付与通货膨胀

　　以本项目为例，1994年12月签合同时美元与当地货币先令的兑换率为1：1000左右，而到了1999年12月最后一笔工程款拿到手时，已变成了1：1800左右。

　　当时签合同时，合同工期为12个月，故因通货膨胀而引起的调价因素都未加考虑，所以当工程延误后，损失的还是承包商。

　　（6）把握索赔时机

　　本项目情况较为特殊，属于做了再算。假设另一种可能性，算了再做，是否能在开工后不久就向监理提出土方量的问题，那样会主动些。

　　西方的工程合同（包括FIDIC合同范本）明确地规定承包商不承担业主提供的设计图纸错误责任，但在西方大量的判例中却规定承包商对设计图纸错误警告的默示义务；本项目是设计和标书（包括合同文件）的工程量不一致，没有设计图本身的错误，因此虽然承包商有义务向监理提出图纸中的错误，但具体到这个项目，设计要求和标书的工程量不一致是什么类型的错误，以及何时向业主方和监理方提出问题对承包商最为有利，值得思考，以便今后遇到类似问题时承包商能把握最佳索赔时机，掌握索赔的主动权。

　　（7）重视文件管理

　　无论仲裁还是打官司，承包商为了主张自己的权利，都有举证的义务。因此，平时与各方来往的文件都要管好，必要时还需对方的签字确认，这样才不致于用到有关资料时束手无策，有时候一纸值千金。

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责任编辑：小蜻蜓