一、关于按撤诉处理与当事人申请撤诉的法律后果是否相同的问题

《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定:当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉,经人民法院审查准予撤诉的,原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力,但没有规定当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后开庭时无故不到庭而法院裁定按撤诉处理的情况下劳动仲裁裁决是否生效.一种意见认为:当事人起诉后不到庭人民法院裁定按撤诉处理后,原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力,即与当事人起诉后又申请撤诉的法律后果相同.理由是:作为原告的当事人开庭时无故不到庭的,表明当事人放弃了自己的诉讼权利,不愿再通过诉讼来改变仲裁裁决对自己不利的结果,也就是当事人愿意服从仲裁裁决,故人民法院裁定按撤诉处理后仲裁裁决书应当自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力.另一种意见认为:最高人民法院的司法解释规定的很明确,不包括当事人不到庭按撤诉处理的情形,我们不应扩大解释;规定按撤诉处理后原仲裁裁决自裁定送达当事人之日起发生法律效力不利于保护当事人的合法权益.例如有的原告因为发生了紧急情况,无法按时到庭并向法庭说明情况,法院在此情形下就会以原告无正当理由拒不到庭而裁定按撤诉处理,实践中这种情况并不少见,而法院按撤诉处理的裁定一经发给当事人,原仲裁裁决即发生法律效力,当事人就丧失了胜诉的机会.在普通的民事诉讼案件中,当事人在法院裁定按撤诉处理后,还可以通过重新起诉来维护自己的权利,而前者则不能.因此,最高人民法院的司法解释不应适用裁定按撤诉处理的情形.笔者同意第一种意见,理由是:按现行法律规定,劳动争议仲裁是诉讼的前置程序,劳动争议当事人对仲裁裁决不服可以自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉,人民法院受理后,当事人开庭时无正当理由拒不到庭的,表明当事人放弃了自己的诉讼权利,愿意服从仲裁裁决.人民法院裁定按撤诉处理,在此情况下,仲裁裁决书当然自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力.上述第二种意见关于裁定按撤诉处理的情形在最高人民法院的司法解释中并未提及的问题,实际上是一种疏漏,可通过完善该司法解释加以解决;关于第一种意见不利于保护当事人的合法权益的说法也是站不住脚的,其所举的例子实际上说的是原告有正当理由不到庭,而法律规定的按撤诉处理是原告无正当理由拒不到庭.实践中法院为了方便操作,不管原告有没有正当理由,只要原告在预定的开庭时间没有到庭,就裁定按撤诉处理.笔者认为,原告有正当理由不到庭包括庭前通知和事后告知,即原告在开庭前确定自己有正当理由无法按时到庭的,可以申请法院延期开庭,但无法与法院联系或来不及联系的,在原定开庭时间过后应及时和法院联系,说明其未能到庭的理由并举证证明,如果查证属实,应当另定开庭时间,不宜盲目裁定按撤诉处理.如果原告未按时到庭且后来也未向法院说明有正当理由的,法院应裁定按撤诉处理.这样,凡是按撤诉处理的案件,均是由于原告无正当理由拒不到庭,其不到庭只能认为是原告本人不愿到庭,放弃了其诉讼权利,也就不存在第一种意见不利于保护当事人的合法权益之说,即使出现了原告有正当理由法院未采纳而裁定按撤诉处理的情形,原告可通过申请再审的方式来撤销错误的裁定.再者,如第二种意见所说,按撤诉处理的裁定发给当事人之后不引起原仲裁裁决发生法律效力的后果,则应引起何种法律后果?如果当事人接到裁定后没有再次起诉又该如何?恐很难回答,因此,人民法院裁定按撤诉处理后原仲裁裁决应自裁定送达当事人之日起发生法律效力.

二、关于劳动争议仲裁时效的问题1、劳动争议仲裁时效从何时起算《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定:提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向争议仲裁委员会提出书面申请.由此可见,仲裁时效应从劳动争议发生之日起算.但劳动争议发生之日如何理解?实践中容易产生不同意见,为此,《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第85条规定:劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日.即使有了这样具体的解释,在实践中仍然会出现不同的理解.举一个简单的例子:李某系某企业的一名职工,后因某种原因被单位辞退,李某在接到单位辞退决定后,认为单位不应将其辞退,开始找单位领导反映,要求单位撤回对其的辞退决定,单位领导告知他会认真考虑的,让其回去等候消息,后来李某又催问了几次,得到的仍是让他再等等.六十日过去了,单位领导拒绝了李某要求撤回辞退决定的请求,李某遂向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,却被告知已经过了仲裁时效,不予受理,后李某又诉至法院.一种意见认为仲裁委的决定是正确的,理由是:李某在接到单位的辞退决定之日,已经知道其权利被侵害,故按照劳动部的规定,该日即为劳动争议发生之日,由于已经过了六十日,故超过了仲裁时效,不应受理.另一种意见认为,虽然李某接到了辞退决定,但其找单位领导反映后,单位领导并没有明确表示拒绝其请求,而是让其等候消息,说明事情还有可能发生有利于李某的变化,李某此时并不知道其权利被侵害,一直到过了六十日之后单位领导拒绝了李某的请求,此时才应当视为李某知道其权利被侵害,其申请仲裁并没有超过仲裁时效.第三种意见认为,从任何一个普通人的理解来看,单位向李某发出错误的辞退决定应该被认为是对李某权利的侵害,李某接到该决定之日即为权利被侵害之日,仲裁时效应由此日起算;而李某向单位领导反映及后来领导未作出及时答复造成超过六十日的情况,应当视作虽已超过仲裁时效但有正当理由,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定,应当受理,不能以超过仲裁时效为由驳回其诉讼请求.笔者同意第三种意见.因为,单位对李某作出辞退决定,显而易见侵害了李某的权利,李某受到该辞退决定时就已知道其权利被侵害,故将该时间确定为仲裁时效的起算时间,一是符合立法的本意,二是有书面的辞退决定,便于审理时的认定;虽然按照此意见李某申请仲裁时超过了仲裁时效,但并不妨碍其保护自己的权利,其向单位领导反映以及领导延缓答复造成仲裁时效超过的情况完全可以视为其有正当理由才造成了时效的超过,法院不能以仲裁时效超过为由而驳回其诉讼请求.劳动部关于劳动争议发生之日的解释和《民法通则》第一百三十七条关于诉讼时效起算时间的规定是一致的,都是从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算,这样规定无论从保护当事人行使权利的角度还是司法技术操作的角度都是合理的,便于划分界限,同时从程序上保护当事人的权利.我们不能因为个案产生了歧义就否定其合理性.法官在审理案件时,遇到当事人对仲裁时效的起算时间有不同理解时,要严格按照规定,同时根据经验法则结合案件的具体情况来确定.2、对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条其他正当理由的理解.该解释第三条规定对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求,反过来理解就是:对确已超过仲裁申请期限,但有不可抗力或者其他正当理由的,不应以此为理由驳回其诉讼请求.这里的不可抗力和其他正当理由没有作出进一步解释,当然,由于不可抗力在《民法通则》与《合同法》中均有明确解释,司法实践中一般不会产生分歧,但何为其他正当理由,由于没有详细的规定,导致法官只能根据自己的经验和理解来作出判断,容易产生不同的认识,造成混乱;另一方面,在当前部分法官职业道德素质不高的情况下,将此问题交由法官自由裁量,也容易产生司法不公的问题.因此,有必要对其他正当理由作出合理的解释.笔者认为,其他正当理由一般包括下列情形:(1)职工患重大疾病或遭受其他身体伤害影响其行使权利的;(2)职工与用人单位曾经协商的;(3)职工请求工会、单位劳动争议调解委员会、企业主管部门、劳动监察部门等有关部门帮助解决争议的;(4)申请仲裁的.主张上述情形存在的当事人负有举证责任.3、对《劳动法》应当增加仲裁时效和诉讼时效中止、中断、延长规定的建议.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求,其中的不可抗力和其他正当理由实际上是仲裁时效的中止、中断情形,但《解释》没有作出更明确的解释,也没有使用中止、中断的用语.而目前大量的司法实践表明六十日的仲裁时效和十五日的诉讼时效问题是劳动争议案件的常见问题,并且由于缺乏明确的法律规定或司法解释,造成司法实践中的混乱,往往基于同样的理由,有的法院认为是正当理由,有的法院认为不是正当理由.因此,为了从根本上解决问题,建议《劳动法》参考《民法通则》关于诉讼时效中止、中断、延长的规定,对劳动争议六十日的仲裁时效和十五日的诉讼时效的中止、中断、延长作出专门规定,加以明确,不仅能够消除分歧,而且更有利于保护当事人的合法权益.

三、关于人民法院能否对职工是否构成工伤直接认定的问题根据国务院于2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》的规定,劳动保障行政部门受理工伤认定申请并做出工伤认定的决定,还规定用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请;用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请.审判实践中有些工伤职工在单位未申请工伤的情况下自己向劳动保障行政部门申请工伤认定,而劳动保障行政部门以工伤认定申请超过一年的申请期限或提供的材料不能证明存在劳动关系为由不予受理,工伤职工申请劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会以工伤手续不齐备为由不予受理,后工伤职工又诉至法院,法院如果查明职工确实构成工伤的应当如何处理?目前实务界对此类纠纷的处理认识上存在分歧,各地法院对个案的处理上也存在着严重的不一致,值得探讨.一种意见认为,法院应当驳回职工的诉讼请求.理由是:职工要求用人单位对其工伤进行各项赔偿,应当以工伤认定为要求赔偿的前提和依据,因是否构成工伤应当经劳动保障行政部门认定,人民法院无权就职工是否构成工伤直接做出认定,而劳动保障行政部门对职工的工伤认定申请不予受理,没有做出职工构成工伤的认定,故职工的诉讼请求不能支持,应当以证据不足为由驳回其诉讼请求.至于职工的权利如何维护,《工伤保险条例》第五十三条规定的很明确:职工或者其直系亲属对工伤认定结论不服的,可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼.因此,职工完全可以通过行政复议和行政诉讼的途径来维护自己的权利.

四、关于未签订劳动合同而存在事实劳动关系如何认定的问题审判实践中,许多职工都没有和用人单位签订书面的劳动合同,一旦诉至法院,用人单位往往以该职工与其不存在劳动关系为由进行抗辩,这就需要人民法院对职工与用人单位之间是否存在事实劳动关系作出认定.而认定的依据主要是职工提供的证明其与用人单位之间存在事实劳动关系的各种证据.由于没有书面的劳动合同,而工资表等证据往往被用人单位所掌握,职工很难举出证明力较强的书证,只能举出证人证言的证据.而证人证言是否具有证明力,还要看证人的身份,一般来讲,职工的同事作为证人的证言比较可信,而职工的亲属以及其他听职工所说在某某单位工作的证人证言的证明力就要小的多,甚至没有证明力.而职工的同事由于受制于用人单位,往往不肯出庭作证,一般只是出具书面证言,而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,证人应当出庭作证.因此,人民法院对未出庭作证的证人证言一般是不予认定的.另外,有时愿意出庭作证的证人很少,有时只有一个,人民法院往往以证据不足为由驳回职工的诉讼请求.导致职工的合法权益得不到应有的保护,这与《劳动法》立法的宗旨是相违背的.笔者认为,职工在劳动争议诉讼中,与用人单位相比,往往处于弱势地位,人民法院应当在不违反法律规定的前提下,合理利用法律和有关司法解释的规定来保护职工的权利.第一,在职工的同事作为证人的情况下,如果其由于害怕用人单位对其不利而不愿出庭作证,人民法院可将该情况归结为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条第一款(五项)其他无法出庭的特殊情况,从而对提交的书面证人证言结合职工的其他证据来进行审核认定,而不是以证人未出庭作证为由一概不予认定.第二,在职工的同事只有少数甚至一人愿意出庭作证的情况下,人民法院不应盲目以证据不足为由驳回职工的诉讼请求,而应遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,分析证人证言的证明力,做出合理的判断.如果证人的身份确认属实,属于用人单位的职工,其做出的职工与用人单位之间存在事实劳动关系的证言在用人单位没有相反证据反驳的情况下,应当做出职工与用人单位之间存在事实劳动关系的认定,从而充分保护职工的合法权益.