7.3.1行政复议与行政诉讼

行政复议与行政诉讼都是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织，维护自己权益的救济渠道。因此，能够通过行政复印与行政诉讼解决的招标投标争议有严格的限制。如果从争议主体区分，招标投标争议可以分为民事主体之间的争议和行政主体与民事主体之间的争议两类。行政复议与行政诉讼只能解决后一类争议。规范行政复议行为的法律主要是1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《行政复议法》;规范行政诉讼行为的法律主要是1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过《行政诉讼法》。

行政复议与行政诉讼都应当针对具体行政行为，具体行政行为是相对于抽象行政行为的。抽象行政行为是指行政机关制定和发布具有普通约束力的规范性文件的行为;具体行政行为是指行政主体将具有普通约束力的行政法规范或规则适用于特定事件或特定人而作出的特定处理。在招标投标中，行政主体与民事主体之间的争议主要表现为以下三个方面：第一，招标投标监督机关对招标人、投标人，以及相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行行政处罚，被处罚人不服的;第二，招标投标监督机关对招标投标中的一些行为作出了行政决定，如决定中标无效，该行政行为的相对人不服的;第三，招标投标监督机关对招标投标中的投诉作出了处理决定，投标人或其他利害关系人不服的。

7.3.2招标投标争议中的行政处罚

行政处罚是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，对行政相对人违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的违法行为依法给予相应法律制裁的具体行政行为。在招标投标争议中，行政相对人(包括招标人、招标代理机构、投标人以及相关自然人)也有可能违反招标投标相关管理秩序，此时，招标投标监督机构也要对其进行行政处罚。《行政处罚法》对行政处罚的原则、种类和设定、实施机关、管辖和适用、决定等都作出了具体规定。

(1)行政处罚的种类和设定

行政处罚的种类有：警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。

法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

国务院部、委制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，上述人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

(2)行政处罚的实施机关

行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合规定条件的组织实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

(3)行政处罚的管辖和适用

行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。上述2年期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

(4)行政处罚的决定

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当时人申辩而加重处罚。

1)简易程序。违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。

2)一般程序。除上述规定可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

①确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;

②违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚;

③违法事实不能成立的，不得给予行政处罚;

④违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

行政机关依照一般程序给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

3)听证程序。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

①当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出;

②行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点;

③除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行;

④听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;

⑤当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理;

⑥举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;

⑦当事人进行申辩和质证;

⑧听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后，行政机关依照规定作出决定。

(5)行政处罚的执行

行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依照规定作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：

①到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款;

②根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款

③申请人民法院强制执行。

罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分;财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。

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